1. בקשת המבקשים - הנתבעים, להורות למשיבה - התובעת, להפקיד ערובה להבטחת הוצאותיה. רקע הבקשה הינו תביעה כספית בסך 2,975,320 ש"ח, שעניינה תביעת תשלום עבור עבודות בניה שביצעה המשיבה בעבור המבקשת 3, בהמשך להתקשרות הצדדים בהסכם לבניית בניין מגורים בן 29 יח"ד ויחידות אחרות בפתח תקווה.
2. נוכח חילוקי הדעות בין הצדדים הנוגעים הן להיקף העבודות שבוצעו ושהושלמו מאוחר יותר, ליקויים בביצוע העבודות, שווי העבודות שהיה על המשיבה לבצע ולא ביצעה, ועבודות נוספות שביצעה לטענתה מעבר למוסכם, מונה בהסכמת הצדדים מומחה מוסכם מטעם בית המשפט, אדריכל אסא זוהר שהינו עו"ד, מהנדס ושמאי במקצועו. משימתו של המומחה ארכה מספר שנים והיא כללה עשרות פגישות עבודה, ביקורים באתר הפרויקט ובחינת מסמכים ונתונים רבים שהומצאו לו בנושא. ביולי 2009 נמסרה חוות דעתו לתיק בית המשפט, בעקבותיה מסר תשובות לשאלות הבהרה, ואף זומן על ידי ב"כ המשיבה ונחקר ממושכות בבית המשפט על חוות דעתו.
יצויין כי עם סיום חקירתו של המומחה, נדברו הצדדים להיפגש למיצוי המו"מ בינהם בנסיון לייתר את המשך ההתדיינות בתובענה. משלא צלחו מגעיהם ואף חולטה ערבות בנקאית שניתנה ע"י המשיבה, הודיעה זו כי היא מעוניינת בהמשך ניהול התביעה וזאת "נוכח מצבה הקשה מאד של החברה התובעת כתוצאה מכך" (חילוט הערבות והגדלת החוב הנטען). בנסיבות אלה הוגשה הבקשה נשוא הנדון.
3. תמצית טענות המבקשים היא כדלקמן:
א. עפ"י מסקנות חוות הדעת לא היה מקום לעמוד על ניהול התביעה, שכן מחוות הדעת עולה, כי לא זו בלבד שהמבקשים לא חייבים כספים למשיבה, אלא אדרבא, ההיפך הוא הנכון והיא זו שנותרה חייבת למבקשת 3 סכומי כסף משמעותיים המסתכמים בסך כולל של 1,400,286 ש"ח + מע"מ, וזאת קודם שמובאות בחשבון קביעות המומחה לפיהם נמנע הוא מלדון במספר סוגיות שהעלתה המבקשת, על חוב המשיבה כלפיה דווקא לכספים נוספים על המפורט לעיל, ובסה"כ סכום חובה של המשיבה כלפי המבקשת 3, לאחר קיזוזים, עולה על סך של למעלה מ - 3 מליון ש"ח (נכון לחודש יוני 2009).
ב. העדר כל עילת תביעה כנגד המבקש 1, הנגרר להליך נשוא תיק זה משך שנים, בלא הבטחת הוצאותיו.
ג. הודאת המשיבה בעצמה כי אינה פעילה ואין לה כספים, ועל כן ממילא לא ניתן לגבות ממנה סכום כלשהו, ואין לה טעמה דבר להפסיד מניהול התביעה.
ד. אף הוצאות שנפסקו לחובת המשיבה בגין הליך הבקשה לצו מניעה טרם שולמו, דבר התומך בטענה בדבר מצבה הכלכלי הקשה והמצדיק את הבקשה.
4. תגובת המשיבה נתבקשה ונתקבלה. תמצית טיעוניה היא כדלקמן:
א. בניגוד לטענת המבקשים, לא הודתה המשיבה כי אינה פעילה וכי אין לה נכסים כלשהם, אלא ציינה אך לעניין מצבה הקשה מאד נוכח חילוט הערבות הבנקאית.
ב. באשר למסקנות המומחה, חולקת המשיבה על חישוב המבקשים וטוענת, כי יתרת הזכות לטובתה עומדת על סך כולל של 1,488,347 ש"ח (כולל הערבות שחולטה), תוך שחישוב המבקשים לעניין היתרה המגיעה לזכותה מוטעה.
ג. זכות הגישה לערכאות הינה זכות חוקתית ויש לבחון פסיקת הוצאות בפרספקטיבה זו, כשהכלל הוא שאין להפקיד עירבון להבטחת הוצאות הנתבע, אלא במקרים חריגים בלבד.
ד. בענייננו, לא יהיה זה צודק לחייב את המשיבה בהפקדת הוצאות, זאת נוכח הגשת הבקשה לאחר הגשת חוות הדעת, שמסקנותיה תומכות כאמור בעמדת המשיבה.
5. לתגובת המשיבה הוגשה תשובה מצד המבקשים, החוזרת למעשה על טיעוניה המקוריים.
6. המסגרת הנורמטיבית לחיוב תובע במתן ערובה לתשלום הוצאות הנתבע, מצויה בתקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד - 1984, הקובעת:
(א)
"בית המשפט או הרשם רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע ליתן ערובה לתשלום כל הוצאותיו של נתבע.
(ב)
לא ניתנה ערובה תוך המועד שנקבע, תדחה התובענה, אלא אם כן הורשה התובע להפסיקה...".
7. בענייני תאגידים כבענייננו, מצויה סמכות ספציפית בסעיף 353 א' לחוק החברות התשנ"ט - 1999 הקובע:
"הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם זכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה, או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין".